Резолютивная часть решения объявлена - 24 сентября 2010 года.
Полный текст решения изготовлен - 08 октября 2010 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее Комиссия) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председатель Комиссии
Круглова Н.В. - заместитель руководителя Управления.
Члены Комиссии:
Асташенкова Е.И. - начальник отдела контроля органов власти;
Клименко И.В. - заместитель начальника юридического отдела;
Никитина М.Ф. - главный специалист -эксперт отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело N К03-126/10, возбужденное по признакам нарушения ОАО "Фармабаза" (196240, Санкт-Петербург, 5-й Предпортовый проезд, д. 19), ЗАО "Империя-Фарма" (191123, Санкт-Петербург, ул. Шпалерная, д. 34, лит. Б, пом.20Н) статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившимся в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году (далее аукцион) по лоту N 6 ("обеспечение наркотическими и психотропными веществами")
установила:
В декабре 2009 года состоялся открытый аукцион на право заключения государственного контракта на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга в 2010 году (15 лотов) для государственных нужд Санкт-Петербурга. Государственный заказчик открытого аукциона - Комитет по здравоохранению Санкт-Петербурга.
Извещение о проведении открытого аукциона было размещено на официальном сайте по размещению государственного заказа Санкт-Петербурга www.gz-spb.ru 30.11.2009. Начальная (максимальная) цена контракта по 15-ти лотам - 4 091 983 271, 60 рублей.
Государственные контракты по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15 заключены по результатам проведенного аукциона со снижением начальной цены контракта по каждому лоту - 0,5%.
Нижеприведенная таблица составлена на основании технического задания, протоколов заседания первой государственной межведомственной комиссии по размещению государственного заказа Санкт-Петербурга от 25.12.2009 N 1.1;1,2;1.3;1.4;1.5;1.6;1.7;1,8;1,9;1,14;1,15 и отражает проведение аукциона и его результаты.
| N п/п | N и наименование лота | Кол-во позиций закупок | Начальная цена аукциона | Цена, предложенная победителем | Наименование участников | Победитель | % снижения цены |
| 1. | 1 Обеспечение лекарственными средствами | 3512 | 622 444 508,53 | 619 332 285,99 | ОАО "Фармбаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 2. | 2 Обеспечение лекарственными средствами | 2315 | 615 669 681,67 | 612 591 333,26 | ОАО "Фармбаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 3. | 3 Обеспечение лекарственными средствами | 2295 | 615 060 705,73 | 611 985 402,20 | ОАО "Фармбаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 4. | 4 Обеспечение лекарственными средствами | 2279 | 623 263 625,51 | 620 147 307,38 | ОАО "Фармабаза" ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 5. | 5 Обеспечение сильнодействующими и ядовитыми веществами | 33 | 12 882 893,22 | 12 818 478,75 | ОАО "Фармабаза" ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 6. | 6 Обеспечение наркотическими и психотропными веществами | 9 | 19 483 138,30 | 19 385 722,61 | ОАО "Фармабаза" ЗАО "Империя-Фарма" | ОАО "Фармабаза" | 0,5% |
| 7. | 7 Обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения | 2847 | 402 351 683,75 | 400 339 925,33 | ОАО "Фармабаза" ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 8. | 8 Обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения | 2454 | 393 758 737,76 | 391 789 944,07 | ОАО "Фармабаза" ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 9. | 9 Обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения | 3382 | 399 291 161,95 | 397 294 706,14 | ОАО "Фармабаза" ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 10. | 14 Обеспечение реактивами и расходным материалами для лабораторной диагностики | 1855 | 141 251 729,71 | 140 545 471,06 | ОАО "Фармабаза" ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 11. | 15 Обеспечение реактивами и расходным материалами для лабораторной диагностики | 1591 | 142 046 851,99 | 141 336 617,73 | ОАО "Фармабаза" ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
Участники аукциона по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15 поименованы в протоколе N 1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе к протоколу заседания N 1011050 от 25.12.2009 первой государственной межведомственной комиссии по размещению государственного заказа Санкт-Петербурга.
На аукцион по всем рассматриваемым лотам были поданы заявки от ЗАО "Империя-Фарма" и от ОАО "Фармабаза".
Анализ протоколов подведения итогов указанного аукциона по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15 показал следующее: во всех указанных лотах ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза", являясь участниками, вели себя единообразно: они не делали ценовых предложений при трехкратном объявлении аукционистом шага аукциона (5%) до достижения минимального снижения начальной (максимальной) цены контракта, равного 0,5%. В конечном итоге по лотам N 1,2,3,4,5,7,8,9,14,15 было подано одно предложение от ЗАО "Империя-Фарма" со снижением от начальной цены на 0,5%, а по лоту N 6 было подано единственное предложение от ОАО "Фармабаза" со снижением от начальной цены также на 0,5%. Таким образом, участники, не подавая предложений при шаге аукциона 5%, добивались повышения цены своих аукционных предложений в пределах начальной (максимальной) цены контракта, а затем на протяжении процедуры аукционных торгов по 11 лотам, прекратив подачу предложений до снижения начальной цены на 0,5%, поддержали таким образом достигнутый повышенный уровень цены контракта.
В соответствии с документацией об аукционе ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" было внесено обеспечение заявок на участие в аукционе в размере:
| N лота | Размер обеспечения, руб | |
| ЗАО "Империя-Фарма" | ОАО "Фармабаза" | |
| 1 | 31 122 225 | 31 122 225 |
| 2 | 30 783 484 | 30 783 484 |
| 3 | 30 753 035 | 30 753 035 |
| 4 | 31 163 181 | 31 163 181 |
| 5 | 644 144 | 644 144 |
| 6 | 974 156 | 974 156 |
| 7 | 20 117 584 | 20 117 584 |
| 8 | 19 687 936 | 19 687 936 |
| 9 | 19 964 558 | 19 964 558 |
| 14 | 7 062 586 | 7 062 586 |
| 15 | 7 102 342 | 7 102 342 |
| Всего: | 199 375 231 | 199 375 231 |
Таким образом, поименованными участниками аукциона по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15 были отвлечены из оборота значительные денежные средства для участия в аукционе, которые находились на специализированном счете уполномоченного органа, и участники аукциона не имели возможности ими распоряжаться. Кроме того, участники аукциона по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15 понесли определенные затраты на изготовление и подачу заявок на участие в аукционе по указанным лотам, включая затраты трудовых, временных и денежных ресурсов, в т.ч. затраты на нотариальное удостоверение документов, входящих в состав заявки на участие в аукционе по каждому лоту.
К участию в аукционе аукционной комиссией были допущены все участники, подавшие заявки. Аукцион состоялся по всем рассматриваемым лотам.
ЗАО "Империя-Фарма", ОАО "Фармабаза", признанные участниками аукциона, явились на процедуру аукциона, зарегистрировались у организатора аукциона, получили регистрационные номера, подтвердив свое присутствие и намерение принять участие в аукционе.
Таким образом, участники аукциона вышеперечисленными действиями заявили о своем намерении принять участие в аукционе по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15, однако при проведении процедуры аукциона по указанным 11 лотам не осуществили никаких действий (отказались от конкуренции) при объявлении шага аукциона равного 5% до минимального снижения начальной (максимальной) цены государственного контракта, равного 0,5%, при котором каждый из них, в отсутствии конкуренции дал одно ценовое предложение по соответствующим лотам, после чего прекратили подачу ценовых предложений.
Из материалов дела следует, что между ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" 07.12.2009 заключен договор займа денежных средств на сумму 199 280 000 рублей со сроком возврата займа 11 января 2010 года, т.е. после проведения аукциона 25.12.2009.
Крупная сделка, связанная с привлечением крупного денежного займа на льготных условиях для участия ОАО "Фармабаза" в рассматриваемом аукционе по 11 лотам, предварительно была одобрена на заседании совета директоров ОАО "Фармабаза" 30.11.2009 (протокол N 15) под председательством Щербука Ю.А. - председателя совета директоров ОАО "Фармабаза".
Решением от 04.12.2009 единственного акционера ОАО "Фармабаза" (город федерального значения - Санкт-Петербург, в лице Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга) одобрена крупная сделка, совершаемая между ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма".
Таким образом, Комиссией Санкт-Петербургского УФАС России выявлено финансовое взаимодействие между участниками аукциона до проведения аукциона, которое было вызвано необходимостью получения ОАО "Фармабаза" займа на льготных условиях в размере, необходимом для внесения обеспечения заявок по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15, что обеспечивало возможность участия ОАО "Фармабаза" в аукционе и соответствовало его экономическим интересам.
В результате анализа итогов аукциона установлено, что аукцион по лоту N 6 проходил по следующему предмету закупки "Обеспечение наркотическими и психотропными веществами", получателями по лоту являются одни и те же государственные учреждения, подведомственные Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, участниками аукциона по лоту N 6 являются одни и те же хозяйствующие субъекты.
Санкт-Петербургское УФАС России по собственной инициативе возбудило дело N К03-126/10 по признакам нарушения ОАО "Фармабаза", ЗАО "Империя-Фарма" статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившимся в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лоту N 6.
Торги по лоту N 6 "Обеспечение наркотическими и психотропными веществами" проходили по описанному выше сценарию: участник (ЗАО "Империя-Фарма") не подал никаких предложений, тем самым не участвуя в торгах, участник (ОАО "Фармабаза) подал одно предложение при шаге аукциона 0,5% и выиграл аукцион по лоту N 6 с минимальным снижением цены лота.
По информации, представленной ЗАО "Империя-Фарма" в письме от 09.07.2010 N 715: "причиной неподачи предложений по лоту N 6 при шагах аукциона 5%; 4,5%; 4%; 3,5%; 3%; 2,5%; 2%; 1,5%;1% являлась экономическая нецелесообразность подачи таких предложений, так как шаг аукциона в размере 0,5% минимально снижало стоимость Государственного контракта и соответственно рентабельность организации. Плановым (расчетным) процентом снижения цены государственного контракта при участии в аукционе по лоту N являлась величина до 0,5%", при этом ЗАО "Империя-Фарма" не участвовало в торгах и не сделало ни одного ценового предложения.
Письмом от 08.07.2010 N 163 ОАО "Фармабаза" сообщило: "отказом от торгов по лоту N 6 при шагах аукциона от 1% до 5% послужило то, что ОАО "Фармабаза" экономически невыгодно работать по контракту на условиях снижения его стоимости. Планируемый процент снижения цены контракта при участии в аукционе по лоту N 6 - 2,5%". Вместе с тем, Комиссия отмечает, что при шаге аукциона 2,5% ОАО"Фармабаза" не сделало ценового предложения.
Документы и информация, представленные в материалы дела, свидетельствуют о том, что объем продаж наркотических средств, психотропных веществ, сильнодействующих и ядовитых веществ в Санкт-Петербурге в 2009 году у ОАО "Фармабаза" 2,5 раза превышает начальную (максимальную) цену по лоту N 6, а объем продаж наркотических и психотропных веществ в Санкт-Петербурге в 2009 году у ЗАО "Империя-Фарма" составляет 79% от начальной (максимальной) цены по лоту N 6.
Доводы участников аукциона относительно желания снизить шаг аукциона до 0,5% и заключить контракт с наименьшим снижением Комиссия признала несостоятельными, поскольку принцип снижения шага аукциона до минимального - 0,5% - не лишает участников потенциальной возможности получить контракт по той цене, которую они готовы заплатить, но шансы на выигрыш уменьшаются по мере уменьшения шага аукциона, так как каждый участник может продолжить торги в случае действия независимо друг от друга, предлагая большее снижение цены контракта, и опередить, таким образом, конкурентов.
Обоснования участников аукциона относительно причин выбора рассмотренной тактики поведения на торгах по лоту N 6 аукциона, Комиссия также признала несостоятельными по следующим основаниям.
Исходя из принципа разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, предусмотренного пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, хозяйствующие субъекты, поступая разумно и добросовестно, обязаны были заранее оценить свои финансовые, производственные и временные возможности выполнения работ по предмету контракта до момента окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и либо не подавать заявки, либо отозвать их. Не отказываясь от подачи заявок или их отзыва, хозяйствующие субъекты продемонстрировали свою готовность участвовать в аукционе с целью создания гражданских правоотношений по исполнению контракта.
Продуктовые границы товарного рынка определены как рынок наркотических и психотропных веществ в сфере оптовых продаж. Государство регулирует порядок обращения указанного товара, предъявляя высокие требования к участникам рынка.
В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 08.01 1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" отпуск, реализация и распределение наркотических средств и психотропных веществ осуществляются юридическими лицами в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, при наличии лицензий на указанные виды деятельности.
Правила распределения, отпуска и реализации наркотических средств и психотропных веществ утверждены постановлением Правительства РФ от 26.07.2010 N 558 "О порядке распределения, отпуска и реализации наркотических средств и психотропных веществ" (далее Правила).
В соответствии с п. 2 Правил распределение наркотических средств и психотропных веществ осуществляется государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями при наличии у них лицензии на деятельность, связанную с оборотом наркотических средств и психотропных веществ с правом их распределения, в соответствии с планом распределения наркотических средств и психотропных веществ, ежегодно утверждаемым Министерством промышленности и торговли Российской Федерации. Уполномоченные организации осуществляют распределение наркотических средств и психотропных веществ конкретным юридическим лицам, подведомственным федеральным органам исполнительной власти, и юридическим лицам, зарегистрированным на территории субъекта Российской Федерации (далее - юридические лица), для отпуска, реализации, использования в медицинских и иных целях наркотических средств и психотропных веществ при наличии у юридических лиц лицензий на соответствующие виды деятельности. Распределение наркотических средств и психотропных веществ осуществляется в соответствии с заявками юридических лиц на получение конкретных наркотических средств и психотропных веществ. Уполномоченная организация в соответствии с представленными заявками формирует сводную заявку по установленной форме и представляет ее в федеральный орган исполнительной власти, в ведении которого она находится, либо в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого подавшие заявку юридические лица зарегистрированы (п.п. 3;7 Правил).
По сообщению ОАО "Фармабаза", наркотические средства и психотропные вещества распределяются Минпромторгом Российской Федерации по регионам Российской Федерации в соответствии с заявками регионов. В планы распределения включены государственные унитарные предприятия и государственные учреждения (получатели). В соответствии с планом распределения на 2009 год получателем наркотических средств и психотропных веществ в Санкт-Петербурге было ОАО "Фармабаза", а получателем на 2010 год - СПб ГУЗ "Северо-Западный центр по контролю качества лекарственных средств".
Предмет торгов по лоту 6, определенный приобретателями (Комитетом по здравоохранению и подведомственными ему учреждениями), указывает на продуктовые границы того товарного рынка, на котором обращается товар и взаимозаменяемые для приобретателей товары, а именно -наркотические и психотропные вещества.
Проведение торгов и участие в них хозяйствующих субъектов призвано обеспечить равную возможность заключения государственного контракта для всех претендентов, поскольку именно на аукционе обеспечивается соперничество (конкуренция).
Таким образом, принимая решение об участии в аукционе по лоту 6 (поставка наркотических и психотропных веществ) любой участник размещения заказов (ООО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза") должен предполагать необходимую конкурентную борьбу с другими участниками торгов за право заключения государственного контракта в целях поставки наркотических и психотропных веществ 84 государственным учреждениям здравоохранения, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга.
В целях рассмотрения дела NК03-126/10, географические границы товарного рынка наркотических и психотропных веществ в сфере оптовых продаж определены границами Санкт-Петербурга, что обусловлено местоположением приобретателей товара: Комитета по здравоохранению и подведомственных ему учреждений - получателей наркотических и психотропных веществ, а также тем, что объектом исследования поведения участников размещения заказа (ООО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза") является процедура торгов на поставку наркотических и психотропных веществ, проведенная в Санкт-Петербурге.