Резолютивная часть решения объявлена - 24 сентября 2010 года.
Полный текст решения изготовлен - 08 октября 2010 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее Комиссия) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председатель Комиссии
Круглова Н.В. - заместитель руководителя Управления.
Члены Комиссии:
Асташенкова Е.И. - начальник отдела контроля органов власти;
Клименко И.В. - заместитель начальника юридического отдела;
Никитина М.Ф. - главный специалист -эксперт отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело N К03-124/10, возбужденное по признакам нарушения ОАО "Фармабаза" (196240, Санкт-Петербург, 5-й Предпортовый проезд, д. 19), ЗАО "Империя-Фарма" (191123, Санкт-Петербург, ул. Шпалерная, д. 34, лит. Б, пом.20Н) статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившимся в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году (далее аукцион) по лотам N 1,2,3,4 ("обеспечение лекарственными средствами")
установила:
В декабре 2009 года состоялся открытый аукцион на право заключения государственного контракта на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга в 2010 году (15 лотов) для государственных нужд Санкт-Петербурга. Государственный заказчик открытого аукциона - Комитет по здравоохранению Санкт-Петербурга.
Извещение о проведении открытого аукциона было размещено на официальном сайте по размещению государственного заказа Санкт-Петербурга www.gz-spb.ru 30.11.2009. Начальная (максимальная) цена контракта по 15-ти лотам - 4 091 983 271, 60 рублей.
Государственные контракты по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15 заключены по результатам проведенного аукциона со снижением начальной цены контракта по каждому лоту - 0,5%.
Нижеприведенная таблица составлена на основании технического задания, протоколов заседания первой государственной межведомственной комиссии по размещению государственного заказа Санкт-Петербурга от 25.12.2009 N 1.1;1,2;1.3;1.4;1.5;1.6;1.7;1,8;1,9;1,14;1,15 и отражает проведение аукциона и его результаты.
| N п./п. | N и наименование лота | Кол-во позиций закупок | Начальная цена аукциона | Цена, предложенная победителем | Наименование участников | Победитель | % снижения цены |
| 1. | 1. Обеспечение лекарственными средствами | 3512 | 622 444 508,53 | 619 332 285,99 | ОАО "Фармбаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 2. | 2. Обеспечение лекарственными средствами | 2315 | 615 669 681,67 | 612 591 333,26 | ОАО "Фармбаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 3. | 3. Обеспечение лекарственными средствами | 2295 | 615 060 705,73 | 611 985 402,20 | ОАО "Фармбаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 4. | 4. Обеспечение лекарственными средствами | 2279 | 623 263 625,51 | 620 147 307,38 | ОАО "Фармабаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 5. | 5. Обеспечение сильнодействующими и ядовитыми веществами | 33 | 12 882 893,22 | 12 818 478,75 | ОАО "Фармабаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 6. | 6. Обеспечение наркотическими и психотропными веществами | 9 | 19 483 138,30 | 19 385 722,61 | ОАО "Фармабаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ОАО "Фармабаза" | 0,5% |
| 7. | 7. Обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения | 2847 | 402 351 683,75 | 400 339 925,33 | ОАО "Фармабаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 8. | 8. Обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения | 2454 | 393 758 737,76 | 391 789 944,07 | ОАО "Фармабаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 9. | 9. Обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения | 3382 | 399 291 161,95 | 397 294 706,14 | ОАО "Фармабаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 10. | 14. Обеспечение реактивами и расходным материалами для лабораторной диагностики | 1855 | 141 251 729,71 | 140 545 471,06 | ОАО "Фармабаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
| 11. | 15. Обеспечение реактивами и расходным материалами для лабораторной диагностики | 1591 | 142 046 851,99 | 141 336 617,73 | ОАО "Фармабаза"ЗАО "Империя-Фарма" | ЗАО "Империя-Фарма" | 0,5% |
Участники аукциона по лотам NN1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15 поименованы в протоколе N1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе к протоколу заседания N1011050 от 25.12.2009 первой государственной межведомственной комиссии по размещению государственного заказа Санкт-Петербурга.
На аукцион по всем рассматриваемым лотам были поданы заявки от ЗАО "Империя-Фарма" и от ОАО "Фармабаза".
Анализ протоколов подведения итогов указанного аукциона по лотам NN1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15 показал следующее: во всех указанных лотах ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза", являясь участниками, вели себя единообразно: они не делали ценовых предложений при трехкратном объявлении аукционистом шага аукциона (5%) до достижения минимального снижения начальной (максимальной) цены контракта, равного 0,5%. В конечном итоге по лотам NN 1,2,3,4,5,7,8,9,14,15 было подано одно предложение от ЗАО "Империя-Фарма" со снижением от начальной цены на 0,5%, а по лоту N 6 было подано единственное предложение от ОАО "Фармабаза" со снижением от начальной цены также на 0,5%. Таким образом, участники, не подавая предложений при шаге аукциона 5%, добивались повышения цены своих аукционных предложений в пределах начальной (максимальной) цены контракта, а затем на протяжении процедуры аукционных торгов по 11 лотам, прекратив подачу предложений до снижения начальной цены на 0,5%, поддержали таким образом достигнутый повышенный уровень цены контракта.
В соответствии с документацией об аукционе ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" было внесено обеспечение заявок на участие в аукционе в размере:
| N лота | Размер обеспечения, руб | |
| ЗАО "Империя-Фарма" | ОАО "Фармабаза" | |
| 1 | 31 122 225 | 31 122 225 |
| 2 | 30 783 484 | 30 783 484 |
| 3 | 30 753 035 | 30 753 035 |
| 4 | 31 163 181 | 31 163 181 |
| 5 | 644 144 | 644 144 |
| 6 | 974 156 | 974 156 |
| 7 | 20 117 584 | 20 117 584 |
| 8 | 19 687 936 | 19 687 936 |
| 9 | 19 964 558 | 19 964 558 |
| 14 | 7 062 586 | 7 062 586 |
| 15 | 7 102 342 | 7 102 342 |
| Всего: | 199 375 231 | 199 375 231 |
Таким образом, поименованными участниками аукциона по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15 были отвлечены из оборота значительные денежные средства для участия в аукционе, которые находились на специализированном счете уполномоченного органа, и участники аукциона не имели возможности ими распоряжаться. Кроме того, участники аукциона по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15 понесли определенные затраты на изготовление и подачу заявок на участие в аукционе по указанным лотам, включая затраты трудовых, временных и денежных ресурсов, в т.ч. затраты на нотариальное удостоверение документов, входящих в состав заявки на участие в аукционе по каждому лоту.
К участию в аукционе аукционной комиссией были допущены все участники, подавшие заявки. Аукцион состоялся по всем рассматриваемым лотам.
ЗАО "Империя-Фарма", ОАО "Фармабаза", признанные участниками аукциона, явились на процедуру аукциона, зарегистрировались у организатора аукциона, получили регистрационные номера, подтвердив свое присутствие и намерение принять участие в аукционе.
Таким образом, участники аукциона вышеперечисленными действиями заявили о своем намерении принять участие в аукционе по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15, однако при проведении процедуры аукциона по указанным 11 лотам не осуществили никаких действий (отказались от конкуренции) при объявлении шага аукциона равного 5% до минимального снижения начальной (максимальной) цены государственного контракта, равного 0,5%, при котором каждый из них, в отсутствии конкуренции дал одно ценовое предложение по соответствующим лотам, после чего прекратили подачу ценовых предложений.
Из материалов дела следует, что между ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" 07.12.2009 заключен договор займа денежных средств на сумму 199 280 000 рублей со сроком возврата займа 11 января 2010 года, т.е. после проведения аукциона 25.12.2009.
Крупная сделка, связанная с привлечением крупного денежного займа на льготных условиях для участия ОАО "Фармабаза" в рассматриваемом аукционе по 11 лотам, предварительно была одобрена на заседании совета директоров ОАО "Фармабаза" 30.11.2009 (протокол N 15) под председательством Щербука Ю.А.- председателя совета директоров ОАО "Фармабаза".
Решением от 04.12.2009 единственного акционера ОАО "Фармабаза" (город федерального значения - Санкт-Петербург, в лице Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга) одобрена крупная сделка, совершаемая между ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма".
Таким образом, Комиссией Санкт-Петербургского УФАС России выявлено финансовое взаимодействие между участниками аукциона до проведения аукциона, которое было вызвано необходимостью получения ОАО "Фармабаза" займа на льготных условиях в размере, необходимом для внесения обеспечения заявок по лотам N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15, что обеспечивало возможность участия ОАО "Фармабаза" в аукционе и соответствовало его экономическим интересам.
В результате анализа итогов аукциона установлено, что аукцион по лотам N 1,2,3,4 проходил по одному предмету "Обеспечение лекарственными средствами", одни и те же наименования лекарственных средств частично включены в состав 4-х лотов, получателями по каждому лоту являются одни и те же государственные учреждения, подведомственные Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, участниками аукциона по лотам N 1,2,3,4 являются одни и те же хозяйствующие субъекты.
Санкт-Петербургское УФАС России по собственной инициативе возбудило дело N К03-124/10 по признакам нарушения ОАО "Фармабаза, ЗАО "Империя-Фарма" статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившимся в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 1,2,3,4.
Торги по лотам N 1,2,3,4 "Обеспечение лекарственными средствами" проходили по описанному выше сценарию: участник (ОАО "Фармабаза") не подавал никаких предложений, тем самым не участвуя в торгах, участник (ЗАО "Империя-Фарма") подал одно предложение при снижении шага аукциона до 0,5% и выиграл аукцион по лотам N 1,2,3,4 с минимальным снижением цены каждого лота.
По информации, представленной ЗАО "Империя-Фарма" в письме от 09.07.2010 N 717: "причиной неподачи предложений по лотам N 1,2,3,4 при шагах аукциона 5%; 4,5%; 4%; 3,5%; 3%; 2,5%; 2%; 1,5%;1% являлась экономическая нецелесообразность подачи таких предложений, так как шаг аукциона в размере 0,5% минимально снижало стоимость Государственного контракта и соответственно, рентабельность организации. Причиной отказа от торгов по лотам N 1,2,3,4 при шаге аукциона 0,5% являлась экономическая нецелесообразность таких действий. На предыдущем шаге ЗАО "Империя-Фарма" сделало минимальное предложение и не видело необходимости уменьшения цены государственного контракта. Плановым (расчетным) процентом снижения цены государственного контракта при участии в аукционе по лотам N 1,2,3,4 являлся 1%". Вместе с тем, Комиссия отмечает, что при шаге аукциона 1% ЗАО "Империя-Фарма" не сделало ценового предложения.
Письмом от 08.07.2010 N 161 ОАО "Фармабаза" сообщило: "отказом от торгов по лотам N 1,2,3,4 при шагах аукциона от 0,5% до 5% послужило то, что ОАО "Фармабаза" экономически невыгодно работать по контракту на условиях снижения его стоимости. Планируемый процент снижения цены контракта при участии в аукционе по лотам N 1,2,3,4 - не более 0,5%", при этом ОАО "Фармабаза" не участвовало в торгах и не сделало ни одного ценового предложения.
Документы и информация, представленные в материалы дела, свидетельствуют о том, что объем продаж лекарственных средств в Санкт-Петербурге в 2009 году у ОАО "Фармабаза" составляет 1% от совокупной начальной (максимальной) цены по 4-м лотам (N 1,2,3,4), а объем продаж лекарственных средств в Санкт-Петербурге в 2009 году у ЗАО "Империя-Фарма" превышает совокупную начальную (максимальную) цену по 4-м лотам (N 1,2,3,4) более чем в 2,5 раза.
Доводы участников аукциона относительно желания снизить шаг аукциона до 0,5% и заключить контракт с наименьшим снижением Комиссия признала несостоятельными, поскольку принцип снижения шага аукциона до минимального - 0,5% - не лишает участников потенциальной возможности получить контракт по той цене, которую они готовы заплатить, но шансы на выигрыш уменьшаются по мере уменьшения шага аукциона, так как каждый из участников может продолжить торги, в случае действия независимо друг от друга, предлагая большее снижение цены контракта, и опередить, таким образом, конкурентов.
Обоснования участников аукциона относительно причин выбора рассмотренной тактики поведения на торгах по лотам N 1,2,3,4 аукциона, основу которых составляют: заниженная начальная цена контракта, большой объем наименований лекарственных средств, Комиссия также признала несостоятельными по следующим основаниям.
Исходя из принципа разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, предусмотренного пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, хозяйствующие субъекты, поступая разумно и добросовестно, обязаны были заранее оценить свои финансовые, производственные и временные возможности выполнения работ по предмету контракта до момента окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и либо не подавать заявки, либо отозвать их. Не отказываясь от подачи заявок или их отзыва, хозяйствующие субъекты продемонстрировали свою готовность участвовать в аукционе с целью создания гражданских правоотношений по исполнению контракта.
Продуктовые границы товарного рынка определены как рынок лекарственных средств в сфере оптовых продаж. К хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность на указанном рынке, законодательством Российской Федерации предъявляются обязательные требования, в том числе требования о наличии соответствующих лицензий.
В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке лекарственных средств в сфере оптовых продаж, могут входить хозяйствующие субъекты (независимо от организационно-правовых форм, физические лица) при выполнении требований правовых актов, составляющих основу деятельности в сфере оптовых продаж лекарственных средств. В соответствии с письмом от 24.04.2009 N 08/17-241, Комитета по здравоохранению Санкт-Петербурга количество потенциальных участников аукциона составляет 27 хозяйствующих субъектов, среди них хозяйствующие субъекты г. Санкт-Петербурга, г. Москвы и г. Новосибирска, в том числе ООО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза".
Для хозяйствующих субъектов, уже являющихся субъектами рынка лекарственных средств в сфере оптовых продаж, нет иной возможности для осуществления поставок лекарственных средств для государственных нужд, кроме как посредством участия в торгах (аукционе). Предмет торгов по лотам 1-4, определенный приобретателями (Комитетом по здравоохранению и подведомственными ему учреждениями), указывает на продуктовые границы того товарного рынка, на котором обращается товар и взаимозаменяемые для приобретателей товары, а именно - лекарственные средства.
Проведение торгов и участие в них хозяйствующих субъектов призвано обеспечить равную возможность заключения государственного контракта для всех претендентов, поскольку именно на аукционе обеспечивается соперничество (конкуренция).
Таким образом, принимая решение об участии в аукционе по лотам 1-4 (поставка лекарственных средств) любой участник размещения заказов (ООО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза") должен предполагать необходимую конкурентную борьбу с другими участниками торгов за право заключения государственного контракта в целях поставки лекарственных средств 84 государственным учреждениям здравоохранения, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга.
В целях рассмотрения дела NК03-124/10, географические границы товарного рынка лекарственных средств в сфере оптовых продаж определены границами Санкт-Петербурга, что обусловлено местоположением приобретателей товара: Комитета по здравоохранению и подведомственных ему учреждений - получателей лекарственных средств, а также тем, что объектом исследования поведения участников размещения заказа (ООО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза") являются процедуры торгов на поставку лекарственных средств, проведенных в Санкт-Петербурге.
Статья 11 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.