В соответствии с п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Применительно к первому условию, указанному в статье 8 Закона о защите конкуренции:
- действия ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" могли быть заранее известны каждому из них, так как выявлено финансовое взаимодействие между участниками аукциона до проведения аукциона, в т.ч. путем заключения договора займа для участия в аукционе, в т.ч. по лотам N 1,2,3,4;
- исходя из оценки фактических обстоятельств участия ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" в 11 лотах аукциона и при наличии взаимодействия между ними, они были заинтересованы в осуществлении согласованных действий. ЗАО "Империя-Фарма" в условиях отказа от конкуренции со стороны ОАО "Фармабаза" получило право заключения контрактов по цене более высокой, чем она была бы при наличии конкуренции между ними, а ОАО "Фармабаза" в условиях отсутствия денежных средств и достаточного опыта реализации лекарственных средств, могло избежать значительного риска по исполнению государственных контрактов.
Таким образом, результат вышеуказанных действий ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" при участии в аукционе по лотам N 1,2,3,4 соответствует интересам каждого хозяйствующего субъекта.
Применительно ко второму условию, указанному в статье 8 Закона о защите конкуренции: в действиях участников аукциона Комиссией не выявлено обстоятельств, влияющих в равной мере на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.
Следовательно, действия ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" квалифицируются как согласованные действия и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на указанном рынке.
Факт заключения договора займа и возникающая в этом случае финансовая зависимость одного хозяйствующего субъекта от другого, свидетельствует о предрасположенности ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" к согласованным действиям.
Согласно п. 17. ст. 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, а также отказ хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на товарном рынке.
Признаком согласованности действий участников аукциона является их поведение на торгах, когда последовательно уменьшается шаг аукциона, при этом отсутствие предложений всех участников на этом этапе демонстрирует их незаинтересованность конкурентными преимуществами, которые предоставляет первое вступление в торги, и отказ от конкурентной борьбы. Поведение не участвовавших в торгах организаций противоречит их решению участвовать в аукционе. Заранее согласованные действия и информированность о тактиках друг друга позволяет участникам уверенно проводить стратегию, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.
Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.
Следует отметить, что, позиция Правительства Санкт-Петербурга, изложенная в письме вице-губернатора Санкт-Петербурга М.Э. Осеевского от 24.07.2009 N 03-28-392/09-0-0 "О соблюдении требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", состоит в том, что основным признаком согласованных действий участников размещения государственного заказа, выявленным государственными заказчиками в ходе проведения аукционов в течение 2008 - 2009 годов, является снижение начальной (максимальной) цены государственного контракта до 5 процентов включительно.
Таким образом, в действиях ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" при участии в аукционе по лотам N 1,2,3,4 содержатся все признаки согласованных действий, определенные Законом о защите конкуренции:
1. Заключенный договор займа денежных средств свидетельствует о наличии финансового взаимодействия (договоренности) между ЗАО "Империя - Фарма" и ОАО "Фармабаза" перед началом аукциона;
2. Явившиеся на аукцион по лотам N 1,2,3,4 участники (ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма") подали заявку на участие в аукционе, внесли обеспечение заявки, явились на аукцион, т.е. выразили волеизъявление на участие в аукционе и заключение контракта по результатам аукциона. Однако ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" имитировали конкуренцию на торгах, остановив торги на предложении, не соответствующем ценовому предложению при реальной конкуренции. В ходе аукциона единообразно и синхронно совершали действия, направленные на определение цены контракта с минимально возможным снижением от начальной (максимальной) цены контракта.
3. Действия указанных участников аукциона по лотам N 1,2,3,4 не обусловлены внешними условиями функционирования товарного рынка.
4. Конкурентные отношения между ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" на торгах по лотам N 1,2,3,4 заменены сознательной кооперацией перед началом торгов.
5. Поведение ЗАО "Империя-Фарма" не подавшего ни одного предложения при снижении шага аукциона до 0,5% свидетельствует о его уверенности в том, что это предложение первым не подаст ОАО "Фармабаза".
Таким образом, ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма", являющиеся конкурентами за право заключения государственного контракта, участвуя в аукционе по лотам N 1,2,3,4, единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин совершили согласованные действия, которые привели к повышению и поддержанию цен в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 1,2,3,4 ("обеспечение лекарственными средствами"), что влечет за собой ограничение конкуренции и запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Ответственность за осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий предусмотрена ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 23, ч. 1 ст. 39, ч.ч. 1-4 ст. 41, ч. 1 ст. 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России
решила:
1. Признать в действиях ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма", нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 1,2,3,4 ("обеспечение лекарственными средствами")
2. Выдать ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" предписание о недопущении согласованных действий при участии в торгах на поставки лекарственных средств для государственных и муниципальных нужд, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
| Председатель Комиссии | Н.В. Круглова |
| Члены Комиссии | Е.И. Асташенкова |
И.В. Клименко | |
М.Ф. Никитина |
Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Предписание по делу N К03-124/10
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Комиссия) по рассмотрению дела N К03-124/10 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председатель Комиссии
Круглова Н.В. - заместитель руководителя Управления.
Члены Комиссии:
Асташенкова Е.И. - начальник отдела контроля органов власти;
Клименко И.В. - заместитель начальника юридического отдела;
Никитина М.Ф. - главный специалист -эксперт отдела контроля органов власти,
руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании своего решения от 08.10.2010 года по делу N К03-124/10 о нарушении ОАО "Фармабаза, ЗАО "Империя-Фарма" статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившимся в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 1,2,3,4 ("обеспечение лекарственными средствами")
предписывает:
1. ЗАО "Империя-Фарма", ОАО "Фармабаза" с момента получения настоящего предписания не допускать согласованных действий при участии в торгах на поставки лекарственных средств для государственных и муниципальных нужд, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
2. ЗАО "Империя-Фарма", ОАО "Фармабаза" в срок до 01.02.2011 представить в Санкт-Петербургское УФАС России информацию об исполнении настоящего предписания с приложением сведений об участии в ноябре - декабре 2010 года в торгах на право заключения государственных и муниципальных контрактов на поставки лекарственных средств с указанием наименования заказчика, предмета торгов, даты проведения торгов, предложения о снижении цены контракта, победителя торгов.
| Председатель Комиссии | Н.В. Круглова |
| Члены Комиссии | Е.И. Асташенкова |
И.В. Клименко | |
М.Ф. Никитина |
Предписание может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.